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美国外商投资委员会改革对投资美国的潜在影响

2018年8月,美国总统特朗普签署《外商投资风险审查现代化法案》(Foreign Investment Risk Review Modernization Act ,简称FIRRMA),令法案正式成为法律。这是10多年来首次对美国外商投资委员会(Committee on Foreign Investment in the United States,简称CFIUS)的机制作出改变。法例扩大了委员会审查程序的适用范围,除了那些会导致外商得以控制美国企业的交易外,其他交易也可能要接受审查。

目前,除非CFIUS提出要求或在特定个案中启动审查,否则外商向其申报交易均属自愿性质。然而FIRRMA规定,能让外国政府取得美国企业「重大权益」,以及可能涉及某些关键技术的协议和交易,必须申报。因此,预料须依法向委员会申报的投资协议或交易将越来越多。

未来,CFIUS还有权审查:

(1) 外商在敏感地区的房地产投资,即使没有收购美国企业,也可能要接受审查;

(2) 外商在涉及「关键基础设施」、「关键技术」和「敏感个人资料」的美国公司所作的某些非控股投资;以及

(3) 投资者权利的变动,而该等变动会导致外商拥有控股权。

审查范围扩大后,有助外国投资者获得非公开技术资料、董事局席位或决策参与权的交易,也可能要接受审查。

Akin Gump Strauss Hauer & Feld LLP合伙人及该律师行香港办事处注册外国律师Tatman R. Savio接受香港贸发局环球市场助理首席经济师陈永健访问时,就CFIUS申报程序可能带来的短期和长期影响发表意见。她也谈到香港和中国内地公司未来在美国投资时,如何可以提高成功机会。

相片:Akin Gump Strauss Hauer & Feld LLP合伙人Tatman R Savio
Akin Gump Strauss Hauer & Feld LLP合伙人Tatman R Savio
相片:Akin Gump Strauss Hauer & Feld LLP合伙人Tatman R Savio
Akin Gump Strauss Hauer & Feld LLP合伙人Tatman R Savio

陈:CFIUS改革带来甚么主要改变?

Savio:FIRRMA对CFIUS机制作出一些根本性改变。在该法例通过之前,CFIUS的审查管辖权仅限于「受管辖交易」(covered transactions),其定义为「任何会导致外国人控制任何美国企业的交易」。FIRRMA扩大了须受CFIUS审查的交易范围,并对之前的自愿审查程序作出其他重大修改。

例如,FIRRMA扩大受CFIUS审查的交易范围,涵盖在敏感的美国政府地点和港口附近的房地产交易,即使该项交易不会导致外国人控制一家美国企业,也可能要接受审查。

因此,现在须受审查的交易范围包括:外商对美国公司的某些非控股投资,而这些公司涉及法律所称的「关键基础设施」、「关键技术」和「敏感个人资料」;以及外国投资者权利的变动,而该等变动会导致外商控制美国企业。此外,该法例还允许审查任何旨在规避CFIUS规例的交易或安排。

在某些情况下,FIRRMA使一直以来的自愿申报程序变成强制程序。具体而言,根据FIRRMA,涉及外国政府投资者或美国关键技术的交易,将须强制性向CFIUS申报。

此外,该法例修改申报程序,允许公司向CFIUS提交简短声明或「精简申报」,以便更快处理。法例对交易订出更长的审查时间,具体而言,法例将CFIUS审查和调查的时间从75天增加到105天。法例首次授权就CFIUS审查收取申报费,此举有助聘请更多员工来处理预期增加的工作量,并为CFIUS提供额外经费。

最后,该法例还修改CFIUS的年度报告要求,在委员会向美国国会提交报告方面新增了一些义务。具体而言,CFIUS必须在年度报告提供更多资料,包括审查结果、相关各方、所涉企业性质,以及有否退出审查程序等详细资料。新要求将使CFIUS的审查程序和该委员会对国家安全的考量更为公开。

陈:你认为CFIUS改革将带来甚么直接影响?

Savio:在美国财政部公布其实施FIRRMA规定的最终规例之前,FIRRMA的大多数规定不会生效。最终规例须在2020年2月之前公布。

FIRRMA不少规定只不过是把目前CFIUS的内部惯例编成法例或作出澄清。然而,其他规定及CFIUS最近宣布的FIRRMA试点计划将直接实施新的要求,并影响审查程序,应会导致CFIUS申报增加,审查时间更长,而CFIUS也会首次对未能履行强制性申报义务者施以处罚。

FIRRMA对CFIUS审查程序订立的新时间表已立即生效。该法例把初始审查期从30个历日延长至45个历日,并允许在「特殊情况」下调查程序可延长15个历日才结束。实行这些修订后,CFIUS的审查周期现在可长达105天,不再是之前的75天。

值得注意的是,虽然审查时间在FIRRMA通过之前较短,但该委员会往往无法在限期内完成审查。换言之,公司经常被迫撤回其CFIUS通知并重新申报,以便再启动审查周期。基于这个原因,有可能会出现以下情况,就是理论上在FIRRMA实施之后审查时间会更长,但委员会或许能够在所订时间内完成审查,特别是考虑到CFIUS还可从新的拨款、申报费中获得额外资源,人手也相应增加等因素。

陈:长远来说情况会怎样?

Savio:从法律角度来看,FIRRMA使更多交易成为「受管辖交易」,包括对涉及敏感个人资料、「关键基础设施」或「关键技术」的美国企业所作的某些非被动、非控股投资。

不过,被动投资仍有可能获得某些保护。虽然FIRRMA不使用「被动投资」一词,但却规定,非控股投资必须符合多个条件才会受到管辖,其中包括让外国人可接触美国企业的「重要非公开技术资料」;成为美国企业董事局或同等机构的成员、观察员或获得提名权;或者除股权投票外,以任何方式参与涉及敏感个人资料、关键技术或关键基础设施的重大决策。

通过这种方式,新法例可以为单纯属被动投资的交易提供某些保障,此举与CFIUS现有规例对这类交易的处理方法一致。

FIRRMA强制要求受管辖交易提交CFIUS通知,并对未能符合此项要求的行为作出处罚,将使申报量出现变化。在FIRRMA实施之前,许多公司会分析其交易,然后决定不提交CFIUS通知,因为他们得出的结论是,某项交易不符合「受管辖交易」的定义,或者根据内部评估,认为没有国家安全风险,毋须申报。在FIRRMA通过后,CFIUS审查和分析方法这两个基本因素已发生变化。现时的情况是,越来越多交易会成为受管辖交易,而且当事各方可能不得自行决定是否作出申报。

这种情况大有可能使委员会收到的申报增多。在FIRRMA通过之前,CFIUS的申报数量和复杂程度已在上升。FIRRMA希望通过改善经费来源和推行其他改革来应对这些问题。

陈:哪种投资最受影响?

Savio:CFIUS的新试点计划于2018年11月10日开始,已影响某些类型的投资。根据试点计划,CFIUS扩大其管辖范围,以针对美国企业的某些非控股投资,而这些企业生产、设计、测试、制造、制作或开发的「关键技术」(即大部分出口管制技术),与特定的北美工业分类系统(NAICS)代码下的27个行业有关。这些企业称为「试点计划美国企业」。

表:FIRRMA试点计划下的「关键技术」行业
表:FIRRMA试点计划下的「关键技术」行业

对会导致试点计划美国企业(Pilot Program US Business)被控制,或者允许外国人接触特定资料或参与管治或取得决策权的投资,不论长期或短期,即使在试点计划美国企业的投资不属控股性,均须向CFIUS申报。若未能在交易完成前申报(如果提交「精简申报」须事先提前45天),CFIUS可处以重大民事处罚,罚额最高可与交易总值相同。若交易当事各方已执行在2018年10月11日之前签署的具约束力书面协议或确定交易重要条款的其他文件,则试点计划不适用。否则,相关各方将面临未能符合强制性申报要求的合规风险。

为履行试点计划规定的义务和规避风险,当事各方应进行尽职调查,以确定作为收购目标的美国企业是否属于其管辖范围。这方面可能需要进行详细的出口管制分析,以认定是否涉及关键技术。若某家美国公司已经或可能被收购,那么当事各方应决定是否有办法从拟议交易中获得他们想要的东西,同时满足CFIUS的要求。

陈:哪个经济体或国家受影响最大?

Savio:试点计划适用于所有外国人,并非针对特定国家。CFIUS已表明,没有一个国家可以豁免于该计划,因为该计划旨在全面审查与试点计划有关的关键技术和行业的外商直接投资的性质。

然而,关于CFIUS改革的讨论一直聚焦在中国和《中国制造2025》产业政策上,该政策的重点是扩大高科技产业和发展先进制造业基地。美国政府的各利益相关者,包括美国国会在内,一直关注中国投资的趋势以及中国如何利用被动或少数股权投资、合资安排及其他机制成功在美国进行投资,并取得关键技术,或接触关键基础设施或其他敏感资产或资料。他们担心,中国在国家补贴计划下发展高科技领域并取得主导,可能影响美国在国家安全相关领域的领导地位。FIRRMA希望通过堵塞中国获取技术的所谓漏洞来应对他们所认为的国家安全威胁。

值得注意的是,从CFIUS向美国国会提交的年度报告可见,近几年CFIUS的审查大多数涉及中国公司。根据CFIUS向国会提交的2015年度报告(可获得此类数据的最近一年),从2013年至2015年这3年间,中国内地投资者的收购活动占申报通知的比率高于其他单一国家。其中74份通知涉及中国投资者,占总数的19%,超过合共提交49份通知的加拿大投资者,也较英国(47份)和日本投资者(40份)为多。在这段时期,中国投资者在各年度提交的通知也是最多,2013年有21份,2014年24份,2015年29份。

表:2013年至2015年按收购者所在国或经济体划分的受管辖交易
表:2013年至2015年按收购者所在国或经济体划分的受管辖交易

陈:未来香港或中国内地投资者应如何减轻不利影响?

Savio:虽然FIRRMA的一些规定立即生效,但在2020年2月之前,或CFIUS公布决定,表明实施FIRRMA的规例和所需资源均已具备之后的30天为止,对CFIUS的适用范围和结构所作的重大改变不会生效,以较早者为准。与此同时,潜在的投资者、公司和受影响各方将有机会对即将公布的拟议规例提出意见,包括最终决定CFIUS审查权限范围的关键术语的定义。公司在试点计划中得到的经验,可能会影响他们在拟议规例公布之后的通知和意见征询阶段所能提出的反馈意见。

虽然FIRRMA对CFIUS机制作出许多改变,但却没有修改该委员会按个案审查外商投资交易的处理方法。CFIUS评估每项交易时,将继续关注特定投资者构成的潜在威胁,投资目标受影响的程度和交易的后果。FIRRMA未有改变这一点。因此,可能会出现一些个案,CFIUS没有发现与特定交易相关的国家安全问题,或者认为有关问题会有方法缓减。

最后,不要孤立地看FIRRMA,这点很重要。对此应联系更广泛的问题才容易理解,包括中美贸易争端,以及与FIRRMA同时通过、旨在管制所谓「新兴」和「基础」技术的新出口管制改革法。美国担心在《中国制造2025》产业政策的背景下,中国收购美国技术和盗窃知识产权的情况或可能性将会增加,新的出口管制法和贸易争端都和这些顾虑有关。

虽然CFIUS是法律程序,但可以变得政治化,从先前的许多交易就可见到。因此,在处理CFIUS问题时,制订明确的整体策略非常重要,不仅是法律策略,还有公共政策和公共关系方面,也须制订合适的策略。

资料提供 图片:陈永健
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