關於我們 | 新聞中心 | 聯絡我們 | 採購清單 採購清單 () | 我的HKTDC |
English 简体
Save As PDF 列印本頁
QQ空間

美國外商投資委員會改革對投資美國的潛在影響

2018年8月,美國總統特朗普簽署《外商投資風險審查現代化法案》(Foreign Investment Risk Review Modernization Act ,簡稱FIRRMA),令法案正式成為法律。這是10多年來首次對美國外商投資委員會(Committee on Foreign Investment in the United States,簡稱CFIUS)的機制作出改變。法例擴大了委員會審查程序的適用範圍,除了那些會導致外商得以控制美國企業的交易外,其他交易也可能要接受審查。

目前,除非CFIUS提出要求或在特定個案中啟動審查,否則外商向其申報交易均屬自願性質。然而FIRRMA規定,能讓外國政府取得美國企業「重大權益」,以及可能涉及某些關鍵技術的協議和交易,必須申報。因此,預料須依法向委員會申報的投資協議或交易將越來越多。

未來,CFIUS還有權審查:

(1) 外商在敏感地區的房地產投資,即使沒有收購美國企業,也可能要接受審查;

(2) 外商在涉及「關鍵基礎設施」、「關鍵技術」和「敏感個人資料」的美國公司所作的某些非控股投資;以及

(3) 投資者權利的變動,而該等變動會導致外商擁有控股權。

審查範圍擴大後,有助外國投資者獲得非公開技術資料、董事局席位或決策參與權的交易,也可能要接受審查。

Akin Gump Strauss Hauer & Feld LLP合夥人及該律師行香港辦事處註冊外國律師Tatman R. Savio接受香港貿發局環球市場助理首席經濟師陳永健訪問時,就CFIUS申報程序可能帶來的短期和長期影響發表意見。她也談到香港和中國內地公司未來在美國投資時,如何可以提高成功機會。

相片:Akin Gump Strauss Hauer & Feld LLP合夥人Tatman R Savio
Akin Gump Strauss Hauer & Feld LLP合夥人Tatman R Savio
相片:Akin Gump Strauss Hauer & Feld LLP合夥人Tatman R Savio
Akin Gump Strauss Hauer & Feld LLP合夥人Tatman R Savio

陳:CFIUS改革帶來甚麼主要改變?

Savio:FIRRMA對CFIUS機制作出一些根本性改變。在該法例通過之前,CFIUS的審查管轄權僅限於「受管轄交易」(covered transactions),其定義為「任何會導致外國人控制任何美國企業的交易」。FIRRMA擴大了須受CFIUS審查的交易範圍,並對之前的自願審查程序作出其他重大修改。

例如,FIRRMA擴大受CFIUS審查的交易範圍,涵蓋在敏感的美國政府地點和港口附近的房地產交易,即使該項交易不會導致外國人控制一家美國企業,也可能要接受審查。

因此,現在須受審查的交易範圍包括:外商對美國公司的某些非控股投資,而這些公司涉及法律所稱的「關鍵基礎設施」、「關鍵技術」和「敏感個人資料」;以及外國投資者權利的變動,而該等變動會導致外商控制美國企業。此外,該法例還允許審查任何旨在規避CFIUS規例的交易或安排。

在某些情況下,FIRRMA使一直以來的自願申報程序變成強制程序。具體而言,根據FIRRMA,涉及外國政府投資者或美國關鍵技術的交易,將須強制性向CFIUS申報。

此外,該法例修改申報程序,允許公司向CFIUS提交簡短聲明或「精簡申報」,以便更快處理。法例對交易訂出更長的審查時間,具體而言,法例將CFIUS審查和調查的時間從75天增加到105天。法例首次授權就CFIUS審查收取申報費,此舉有助聘請更多員工來處理預期增加的工作量,並為CFIUS提供額外經費。

最後,該法例還修改CFIUS的年度報告要求,在委員會向美國國會提交報告方面新增了一些義務。具體而言,CFIUS必須在年度報告提供更多資料,包括審查結果、相關各方、所涉企業性質,以及有否退出審查程序等詳細資料。新要求將使CFIUS的審查程序和該委員會對國家安全的考量更為公開。

陳:你認為CFIUS改革將帶來甚麼直接影響?

Savio:在美國財政部公布其實施FIRRMA規定的最終規例之前,FIRRMA的大多數規定不會生效。最終規例須在2020年2月之前公布。

FIRRMA不少規定只不過是把目前CFIUS的內部慣例編成法例或作出澄清。然而,其他規定及CFIUS最近宣布的FIRRMA試點計劃將直接實施新的要求,並影響審查程序,應會導致CFIUS申報增加,審查時間更長,而CFIUS也會首次對未能履行強制性申報義務者施以處罰。

FIRRMA對CFIUS審查程序訂立的新時間表已立即生效。該法例把初始審查期從30個曆日延長至45個曆日,並允許在「特殊情況」下調查程序可延長15個曆日才結束。實行這些修訂後,CFIUS的審查周期現在可長達105天,不再是之前的75天。

值得注意的是,雖然審查時間在FIRRMA通過之前較短,但該委員會往往無法在限期內完成審查。換言之,公司經常被迫撤回其CFIUS通知並重新申報,以便再啟動審查周期。基於這個原因,有可能會出現以下情況,就是理論上在FIRRMA實施之後審查時間會更長,但委員會或許能夠在所訂時間內完成審查,特別是考慮到CFIUS還可從新的撥款、申報費中獲得額外資源,人手也相應增加等因素。

陳:長遠來說情況會怎樣?

Savio:從法律角度來看,FIRRMA使更多交易成為「受管轄交易」,包括對涉及敏感個人資料、「關鍵基礎設施」或「關鍵技術」的美國企業所作的某些非被動、非控股投資。

不過,被動投資仍有可能獲得某些保護。雖然FIRRMA不使用「被動投資」一詞,但卻規定,非控股投資必須符合多個條件才會受到管轄,其中包括讓外國人可接觸美國企業的「重要非公開技術資料」;成為美國企業董事局或同等機構的成員、觀察員或獲得提名權;或者除股權投票外,以任何方式參與涉及敏感個人資料、關鍵技術或關鍵基礎設施的重大決策。

通過這種方式,新法例可以為單純屬被動投資的交易提供某些保障,此舉與CFIUS現有規例對這類交易的處理方法一致。

FIRRMA強制要求受管轄交易提交CFIUS通知,並對未能符合此項要求的行為作出處罰,將使申報量出現變化。在FIRRMA實施之前,許多公司會分析其交易,然後決定不提交CFIUS通知,因為他們得出的結論是,某項交易不符合「受管轄交易」的定義,或者根據內部評估,認為沒有國家安全風險,毋須申報。在FIRRMA通過後,CFIUS審查和分析方法這兩個基本因素已發生變化。現時的情況是,越來越多交易會成為受管轄交易,而且當事各方可能不得自行決定是否作出申報。

這種情況大有可能使委員會收到的申報增多。在FIRRMA通過之前,CFIUS的申報數量和複雜程度已在上升。FIRRMA希望通過改善經費來源和推行其他改革來應對這些問題。

陳:哪種投資最受影響?

Savio:CFIUS的新試點計劃於2018年11月10日開始,已影響某些類型的投資。根據試點計劃,CFIUS擴大其管轄範圍,以針對美國企業的某些非控股投資,而這些企業生產、設計、測試、製造、製作或開發的「關鍵技術」(即大部分出口管制技術),與特定的北美工業分類系統(NAICS)代碼下的27個行業有關。這些企業稱為「試點計劃美國企業」。

表:FIRRMA試點計劃下的「關鍵技術」行業
表:FIRRMA試點計劃下的「關鍵技術」行業

對會導致試點計劃美國企業(Pilot Program US Business)被控制,或者允許外國人接觸特定資料或參與管治或取得決策權的投資,不論長期或短期,即使在試點計劃美國企業的投資不屬控股性,均須向CFIUS申報。若未能在交易完成前申報(如果提交「精簡申報」須事先提前45天),CFIUS可處以重大民事處罰,罰額最高可與交易總值相同。若交易當事各方已執行在2018年10月11日之前簽署的具約束力書面協議或確定交易重要條款的其他文件,則試點計劃不適用。否則,相關各方將面臨未能符合強制性申報要求的合規風險。

為履行試點計劃規定的義務和規避風險,當事各方應進行盡職調查,以確定作為收購目標的美國企業是否屬於其管轄範圍。這方面可能需要進行詳細的出口管制分析,以認定是否涉及關鍵技術。若某家美國公司已經或可能被收購,那麼當事各方應決定是否有辦法從擬議交易中獲得他們想要的東西,同時滿足CFIUS的要求。

陳:哪個經濟體或國家受影響最大?

Savio:試點計劃適用於所有外國人,並非針對特定國家。CFIUS已表明,沒有一個國家可以豁免於該計劃,因為該計劃旨在全面審查與試點計劃有關的關鍵技術和行業的外商直接投資的性質。

然而,關於CFIUS改革的討論一直聚焦在中國和《中國製造2025》產業政策上,該政策的重點是擴大高科技產業和發展先進製造業基地。美國政府的各利益相關者,包括美國國會在內,一直關注中國投資的趨勢以及中國如何利用被動或少數股權投資、合資安排及其他機制成功在美國進行投資,並取得關鍵技術,或接觸關鍵基礎設施或其他敏感資產或資料。他們擔心,中國在國家補貼計劃下發展高科技領域並取得主導,可能影響美國在國家安全相關領域的領導地位。FIRRMA希望通過堵塞中國獲取技術的所謂漏洞來應對他們所認為的國家安全威脅。

值得注意的是,從CFIUS向美國國會提交的年度報告可見,近幾年CFIUS的審查大多數涉及中國公司。根據CFIUS向國會提交的2015年度報告(可獲得此類數據的最近一年),從2013年至2015年這3年間,中國內地投資者的收購活動佔申報通知的比率高於其他單一國家。其中74份通知涉及中國投資者,佔總數的19%,超過合共提交49份通知的加拿大投資者,也較英國(47份)和日本投資者(40份)為多。在這段時期,中國投資者在各年度提交的通知也是最多,2013年有21份,2014年24份,2015年29份。

表:2013年至2015年按收購者所在國或經濟體劃分的受管轄交易
表:2013年至2015年按收購者所在國或經濟體劃分的受管轄交易

陳:未來香港或中國內地投資者應如何減輕不利影響?

Savio:雖然FIRRMA的一些規定立即生效,但在2020年2月之前,或CFIUS公布決定,表明實施FIRRMA的規例和所需資源均已具備之後的30天為止,對CFIUS的適用範圍和結構所作的重大改變不會生效,以較早者為準。與此同時,潛在的投資者、公司和受影響各方將有機會對即將公布的擬議規例提出意見,包括最終決定CFIUS審查權限範圍的關鍵術語的定義。公司在試點計劃中得到的經驗,可能會影響他們在擬議規例公布之後的通知和意見徵詢階段所能提出的反饋意見。

雖然FIRRMA對CFIUS機制作出許多改變,但卻沒有修改該委員會按個案審查外商投資交易的處理方法。CFIUS評估每項交易時,將繼續關注特定投資者構成的潛在威脅,投資目標受影響的程度和交易的後果。FIRRMA未有改變這一點。因此,可能會出現一些個案,CFIUS沒有發現與特定交易相關的國家安全問題,或者認為有關問題會有方法緩減。

最後,不要孤立地看FIRRMA,這點很重要。對此應聯繫更廣泛的問題才容易理解,包括中美貿易爭端,以及與FIRRMA同時通過、旨在管制所謂「新興」和「基礎」技術的新出口管制改革法。美國擔心在《中國製造2025》產業政策的背景下,中國收購美國技術和盜竊知識產權的情況或可能性將會增加,新的出口管制法和貿易爭端都和這些顧慮有關。

雖然CFIUS是法律程序,但可以變得政治化,從先前的許多交易就可見到。因此,在處理CFIUS問題時,制訂明確的整體策略非常重要,不僅是法律策略,還有公共政策和公共關係方面,也須制訂合適的策略。

資料提供 圖片:陳永健
評論 (0)
顯示香港本地時間(格林尼治標準時間+8小時)

香港貿發局歡迎您發表意見。請尊重其他讀者,避免離題。
查看本局的發表評論政策

*發表評論(最多2,500字)